Clause de Buy or Sell : Utilité et Mise en Œuvre

Un conflit bloque les décisions avec votre associé à 50/50 ? Votre société est paralysée ?

La clause de buy or sell est un mécanisme pour sortir de l’impasse, sans passer par le tribunal.

Qu’est-ce que la clause de buy or sell et comment fonctionne-t-elle ?

La clause de buy or sell, aussi appelée « clause américaine », est un outil inséré dans un pacte d’associés ou directement dans les statuts de la société. Son but est simple : résoudre une situation de blocage total entre deux associés qui détiennent des parts égales, souvent 50/50.

Quand les deux associés ne peuvent plus prendre de décision ensemble, l’activité de l’entreprise est menacée. Cette clause permet de forcer une sortie propre pour l’un des deux, et donc de sauver l’entreprise. C’est une solution radicale qui privilégie la survie de la société sur la relation entre les personnes.

Le fonctionnement est basé sur un mécanisme simple et redoutable :

• Étape 1 : L’offre de rachat
  Un associé, qu’on appelle l’initiateur, décide d’activer la clause. Il envoie une offre écrite à l’autre associé pour lui proposer de racheter la totalité de ses titres (ses parts) à un prix qu’il fixe lui-même par action ou part sociale.
• Étape 2 : Le choix binaire
  L’associé qui reçoit l’offre a deux options, et seulement deux :
  1. Soit il accepte l’offre et doit vendre ses titres à l’initiateur au prix proposé.
  2. Soit il refuse l’offre, mais il est alors obligé de racheter les titres de l’initiateur, au même prix.

La conséquence est inévitable : l’un des deux associés quitte la société. L’associé qui reçoit l’offre a le contrôle final : il choisit de rester ou de partir. C’est ce qui rend la clause équilibrée.

Les 3 variantes de la clause de buy or sell

Le mécanisme de base de la buy or sell clause peut être adapté. Il existe principalement trois versions.

La clause américaine classique

C’est le modèle de base que nous venons de décrire. Un associé fait une offre unique. L’autre a le choix entre accepter de vendre ses parts ou être contraint de racheter celles de l’initiateur au même prix. C’est la forme la plus directe pour mettre fin au blocage.

La clause texane

La clause texane (ou « Texas shoot-out ») ajoute une étape. L’associé qui reçoit l’offre peut non seulement accepter ou refuser, mais il peut aussi faire une contre-proposition à un prix plus élevé. L’initiateur est alors obligé soit de vendre ses propres titres à ce nouveau prix, soit de les racheter. Ça peut vite se transformer en une sorte d’enchère à l’aveugle.

La clause avec tiers évaluateur

Pour éviter les débats sur la valeur de la société, cette variante fait intervenir un expert indépendant. Avant même de déclencher la clause, un tiers (expert-comptable, commissaire aux comptes) est désigné pour déterminer la valeur des titres. L’offre de rachat doit alors se baser sur ce prix. Cela garantit une plus grande objectivité et protège l’associé qui a moins de connaissances financières.

Pourquoi prévoir une clause de buy or sell ? Les principaux avantages

Intégrer une telle clause dans les statuts de la société ou un pacte d’associés présente plusieurs avantages concrets.

• Résoudre les blocages : C’est son but premier. Elle offre une sortie de crise rapide et efficace quand l’entreprise est paralysée par une mésentente.
• Éviter les tribunaux : Une procédure judiciaire pour dissoudre une société est longue, coûteuse et incertaine. La clause buy sell est une solution privée et bien plus rapide.
• Assurer la continuité de l’activité : En forçant le départ d’un associé, la clause permet à l’entreprise de continuer à fonctionner et préserve sa valeur.
• Encourager le compromis : Le caractère radical de la clause a un effet dissuasif. Sachant qu’elle existe, les associés sont souvent plus enclins à trouver un accord pour ne pas avoir à l’utiliser.
• Organiser la sortie : Elle agit comme une clause de cession forcée qui clarifie les règles du jeu en cas de conflit majeur.

Comment rédiger et intégrer une clause de buy or sell ?

La clause peut être insérée soit dans les statuts de la société (SARL, SAS), soit dans un pacte d’associés. L’intégrer au pacte est souvent plus discret, car le pacte n’est pas public.

La rédaction doit être très précise pour éviter toute ambiguïté. Voici les points essentiels à définir :

• Le déclencheur : Dans quelles situations la clause peut-elle être activée ? Il faut définir clairement ce qu’est une « mésentente grave » ou un « blocage décisionnel ». Par exemple, l’impossibilité de faire approuver les comptes annuels après deux assemblées.
• La procédure : Comment l’offre doit-elle être notifiée (lettre recommandée, acte d’huissier) ? Quels sont les délais de réponse (par exemple, 30 ou 60 jours) ?
• La fixation du prix : Le prix est-il fixé librement par l’initiateur, ou doit-il suivre une formule de calcul prédéfinie dans la clause ? Faut-il faire appel à un expert ?
• Les modalités de paiement : Quel est le délai pour payer les titres une fois l’accord trouvé ? Le paiement peut-il être échelonné ? Des garanties sont-elles prévues ?

Étant donné les conséquences importantes de cette clause, il est fortement conseillé de se faire aider par un avocat en droit des affaires pour sa rédaction.

Limites, risques et validité juridique

La clause de buy or sell est un outil puissant, mais pas sans risques ni limites.

Limites et risques

• Le risque pour l’associé faible : L’associé avec le moins de moyens financiers peut être contraint de vendre ses parts, même s’il ne le souhaite pas, car il n’a pas les fonds pour racheter celles de l’autre.
• Le besoin de trésorerie : Que l’on soit initiateur ou récepteur, il faut être capable de financer le rachat des titres de l’autre.
• La « bonne foi » : La clause ne doit pas être utilisée de manière abusive. Un juge pourrait l’annuler si elle est mise en œuvre dans le seul but de nuire à l’autre associé.
• Compatibilité juridique : Dans certaines sociétés comme les SAS ou SARL, une clause d’agrément peut limiter sa mise en œuvre. L’accord des autres associés peut être nécessaire.

Validité juridique

En France, la validité de la clause buy or sell est reconnue par la justice. La Cour de cassation a confirmé qu’elle était légale.

Certains pensaient qu’elle était contraire à l’article 1591 du Code civil, qui interdit qu’un prix de vente soit fixé par une seule des parties. Mais les juges ont estimé que le mécanisme est équilibré. Comme l’associé qui reçoit l’offre a le pouvoir symétrique de racheter au même prix, le prix n’est pas considéré comme fixé unilatéralement. Il est simplement « déterminable » selon les termes de la clause acceptée par les deux associés.

Clause de buy or sell vs autres clauses du pacte d’associés

Il ne faut pas confondre la clause de buy or sell avec d’autres mécanismes qui organisent les relations entre associés.

La clause de préemption donne simplement une priorité de rachat à un associé si un autre veut vendre ses parts à un tiers. Elle ne sert pas à résoudre un conflit interne.

La clause de buy out (ou rachat forcé) oblige un associé à vendre ses parts dans des circonstances précises (s’il quitte son poste de dirigeant, par exemple). Mais il n’y a pas le choix symétrique d’acheter ou de vendre qui caractérise la buy sell clause.

La clause de bad leaver est une clause de rachat forcé qui sanctionne un associé pour son départ « fautif » en appliquant une décote sur le prix de ses parts. Son objectif est de pénaliser, pas de résoudre un blocage.

La clause de buy or sell est un outil puissant pour assurer la pérennité d’une entreprise en cas de blocage. C’est une sorte d’assurance anti-paralysie. Sa rédaction doit être précise et adaptée à votre situation. Pensez à consulter un professionnel pour la mettre en place correctement.